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Gastblog: Das EuGH-Urteil zu Cookies – Was ist genau das Problem?

(Gastblog von Sabine Heukrodt-Bauer, LL.M. für OXID eSales)

Am 01.10.2019 hat der Europäische Gerichtshof (EuGH) entschieden, dass Internetanbieter die Einwilligung ihrer Nutzer für Cookies nur dann wirksam einholen, wenn der Nutzer aktiv zustimmen kann (Urteil vom 1.10.2019 –  C-673/17).

Im konkreten Fall hatte ein Unternehmen bei einem Online-Gewinnspiel zu Werbezwecken ein Ankreuzkästchen mit einem voreingestellten Häkchen verwendet, mit dem Gewinnspielteilnehmer zugleich ihre Einwilligung in das Speichern von Cookies erklärten. Diese Cookies bzw. die darüber erhobenen Daten sollten zu Marketingzwecken verwendet werden. Dagegen hatte der deutsche Bundesverband der Verbraucherverbände geklagt.

Was hat der EuGH entschieden?

Der EuGH hat entschieden, dass die Einwilligung für Cookies aktiv erteilt werden muss. Die Einwilligung könne nicht über ein voreingestelltes Ankreuzkästchen, das der Nutzer zur Verweigerung seiner Einwilligung abwählen müsse, wirksam erteilt werden.

Der EuGH stellte außerdem klar, dass der betroffene Nutzer u.a. auch zur Funktionsdauer der Cookies und zur Zugriffsmöglichkeit durch Dritte (z.B. Facebook oder Google) umfassend zu informieren ist.

Muss jetzt für jede Art von Cookie eine Einwilligung eingeholt werden?

–    Rein funktionale Cookies

Der EuGH bezieht sich insoweit auf Art. 5 Abs. 3 der „alten“ EU-Cookie-Richtlinie (2002/58/EG) und entschied, dass rein technische Cookies, die der Herstellung der Funktionalität einer Website dienen, noch keine Einwilligung benötigen.

Ein Beispiel dafür wären Warenkorbcookies, mit denen der Warenkorb des Nutzers gespeichert werden kann.

Rechtsgrundlage wäre dann das sog. berechtigte Interesse gemäß Art. 6 Abs. 1 lit. f DSGVO, welches hier in der bedarfsgerechten Gestaltung der Website zu sehen ist. Dies umfasst konsequenterweise auch das Wissen darüber, woher ein Nutzer kommt (Sprache), welche Endgeräte verwendet (erforderlich für die Darstellung) oder welche Artikel, Videos oder sonstigen Elemente besonders häufig genutzt werden.

–    Cookies zu Marketingzwecken

Der EuGH hat ansonsten im aktuellen Urteil nicht entschieden, unter welchen Voraussetzungen welche Cookies eine Einwilligung des Nutzers benötigen.

Was Cookies betrifft, die zu Marketingzwecken eingesetzt werden, etwa zur Analyse oder zur Durchführung von Trackingmaßnahmen, vertritt die deutsche Datenschutzkonferenz (DSK), das Gremium der unabhängigen deutschen Datenschutzaufsichtsbehörden des Bundes und der Länder, eine strenge Meinung. Danach erfordert der Einsatz von Mitteln, „die das Verhalten von betroffenen Personen im Internet nachvollziehbar machen und bei der Erstellung von Nutzerprofilen“, in jedem Falle die vorherige Einwilligung der Nutzer nach Art. 6 Abs. 1 lit. a DSGVO. Danach wäre für das Setzen von Cookies o.ä. durch Analysedienste grundsätzlich eine Einwilligung einzuholen. Dies gilt vor allem, wenn Daten an Dritte weitergegeben oder Tracking-Pixel eingesetzt werden bzw. eine websiteübergreifende Zusammenführung personenbezogener Daten vorgenommen wird. Vgl. dazu die Orientierungshilfe der DSK vom 03. April 2019 unter https://www.datenschutzkonferenz-online.de/media/oh/20190405_oh_tmg.pdf.

Diese Auffassung stellt bislang erst einmal „nur“ eine Behördenmeinung dar und wurde immer wieder kritisiert, da auch ein Tracking mitumfasst ist, das lediglich in pseudonymisierter Form, wie z.B. bei Google Analytics erfolgt.

Wie sollte man sich jetzt verhalten?

Wer in jedem Falle kein Risiko eingehen und abwarten will, bis es eine unstrittige Auffassung oder klare gesetzliche Regelungen zur Cookie-Thematik gib, sollte die Einwilligungen der Nutzer für Cookies in den Fällen einzuholen, wo Daten an Drittanbieter übermittelt werden (z.B. Google oder Facebook) und wo die Datenverarbeitung über die reine Analyse hinaus geht.

So könnte ein Cookie-Banner mit Einwilligung aussehen

Wie ein Cookie-Banner für Dienste wie z.B. Google-Analytics, Google AdSense oder auch z.B. Facebook – Custom Audience, aussehen könnte, ist hier dargestellt:

Quelle: https://res-media.net/Beispiel-Cookie-Banner/

Das ist außerdem zu beachten

  • Es müssen alle Dienste einzeln angegeben werden. Ob dazu auch die einzelnen Cookies aufgeführt werden müssen, ist streitig.
  • Es dürfen keine vorab angeklickten Checkboxen zur Einwilligung verwendet werden.
  • Technisch muss das Ganze so gestaltet sein, dass diese Cookies erst aktiv werden, wenn der Nutzer seine Einwilligung erteilt.
  • Weiterhin muss in den Datenschutzerklärungen der Webseiten die Funktionsdauer angezeigt und der Zugriff durch Dritte auf die Daten dargestellt werden.
  • Dem Nutzer muss – wenn Rechtsgrundlage des Cookie-Einsatzes das berechtigte Interesse des Verantwortlichen ist – eine Widerspruchsmöglichkeit (Opt-Out) zur Verfügung gestellt werden.
  • Ist die Einwilligung die Rechtsgrundlage, muss der Nutzer auf sein jederzeitiges Recht hingewiesen werden, die Einwilligung wieder zu widerrufen.

To do

Betreiber von Webseiten müssen klären, ob und welche Cookies sie genau einsetzen. Werden Cookies zu Marketingzwecken eingesetzt, ist zunächst zu entscheiden, ob bereits jetzt der strengen Auffassung der Datenschutzbehörden gefolgt werden soll. Dann wäre ein Cookie-Banner zu installieren und damit die Einwilligung der Nutzer einzuholen. Anderenfalls – oder bei nur rein funktionalen Cookies – ist eine umfassende Information in die Datenschutzerklärung zu integrieren und zunächst auf ein Banner zu verzichten.

Diese und weitere Fragen beantworten wir im OXID Academy Webinar Legal Update: „Die Keyfacts zum neuen Cookie-Urteil des EuGH“ am 28. November um 11 Uhr. Melden Sie sich gleich hier an!

Autorin

>>Sabine Heukrodt-Bauer. LL.M. ist Sprecherin auf diversen Events und Kongressen der IT-Branche und Dozentin für IT-Recht an der Johannes Gutenberg-Universität Mainz.

Sie veröffentlicht regelmäßig Artikel zu aktuellen Themen im IT-Recht und E-Commerce und betreut seit über 10 Jahren für die INTERNET WORLD Business die Kolumne „E-Shop-Tipp“. Sie sitzt im Ausschuss „IT-Recht“ der Bundesrechtsanwaltskammer.

Gastblog: Die fünf größten Rechtsfallen in der Social-Media-Kommunikation

(Gastblog von Sabine Heukrodt-Bauer, LL.M. für OXID eSales)

Die Nutzung von Social-Media-Plattformen ist mittlerweile Pflicht für jedes Unternehmen auf dem Markt. Doch treten bei der Nutzung dieser Dienste immer wieder rechtliche Hürden auf, die auch bei kleinen Fehlern zu teuren Abmahnungen führen können. Im OXID Academy Webinar am 9. Mai um 11 Uhr gehen wir auf die besonderen Herausforderungen im Social-Media-Recht ein und greifen hier die fünf größten Fallstricke heraus, die uns immer wieder in der täglichen Anwaltspraxis begegnen:

1. Kein oder ein falsches Impressum

Die Impressumspflicht folgt aus § 5 Telemediengesetz (TMG) und gilt für alle „Telemedien“, also für alle elektronischen Informations- und Kommunikationsdienste: Webauftritte von Unternehmen, Onlineshops, Facebook-Accounts usw. In jedem Social-Media-Kanal, den ein Unternehmen führt, ist daher ein ordnungsgemäßes Impressum einzufügen. Es sind dieselben Angaben zu machen, wie das auch in „normalen“ Webseiten und/oder Onlineshops der Fall ist. Da Social-Media-Posts unter die „journalistisch-redaktionellen Inhalte“ im Sinne des § 55 Rundfunkstaatsvertrag (RStV) fallen können, sollte zusätzlich ein „Verantwortlicher“ für die Inhalte mit Vornamen und Nachnamen angegeben werden, der die folgenden Kriterien erfüllen muss:

  • ständiger Aufenthalt im Inland,
  • die Fähigkeit zur Bekleidung öffentlicher Ämter nicht infolge Richterspruchs verloren,
  • voll geschäftsfähig,
  • unbeschränkt strafrechtlich verfolgbar.

Aus diesen Vorgaben ergibt sich das folgende Muster für ein korrektes Impressum für das Beispiel einer Gesellschaft mit bedingter Haftung (GmbH):

Impressum

Beispielfirma GmbH
Beispielstraße 1
12345 Beispielstadt
Telefon: +49 (0)123 456789
Telefax: +49 (0)123 456780
E-Mail: info @ beispielsdomain.de
Geschäftsführer: Max Mustermann
Handelsregister: Amtsgericht Beispielstadt, HRB 12345
USt.-ID.: DE123456789


Verantwortlicher nach § 55 RStV: Max Mustermann, Adresse wie oben.

Weitere Impressumsmuster zu anderen Gesellschaftsformen unter: http://www.res-media.net/muster

Das Gesetz verlangt in § 5 TMG, dass das Impressum „leicht erkennbar, unmittelbar erreichbar und ständig verfügbar“ ist. In Webseiten und Onlineshops wäre dazu eine Seite „Impressum“ in die Navigation einzufügen. Für das Einfügen in Social-Media-Accounts sind insoweit zwei Punkte zu beachten:

  • Der Bundesgerichtshof hat zur „unmittelbaren Erreichbarkeit“ die sogenannte „Zwei-Klick-Regel“ entwickelt, welche besagt, dass die Erreichbarkeit noch gewährleistet ist, wenn zwei Links zwischen Startseite und Darstellungsseite des Impressums liegen (im Urteil vom 20.07.2006, Az. I ZR 228/03, ein Klick auf „Kontakt“ und ein weiterer Klick auf „Impressum“).
  • Für den Bereich „Social Media“ gibt es Urteile, wonach die Bezeichnung des Links oder der Registerkarte „Info“ in den Accounts nicht deutlich genug auf das Impressum hinweist (LG Aschaffenburg, Urteil vom 19.08.2011, 2 HK O 54/11; LG Frankfurt, Beschluss vom 19.10.2011, 3-08 O 136/11).

Soweit keine entsprechenden Seiten in den Kanälen eingerichtet werden können (z. B. Instagram, Twitter), sollte im Profil, in der Bio usw. ein Link http://www.beispielsdomain.de/Impressum_Datenschutz auf eine externe Landingpage eingefügt werden. Hier können dann die Pflichtinhalte zum Impressum (sowie zum Datenschutz, siehe unten Ziffer 5) platziert werden. Bei Facebook kann auf Fanpages die „Story“ für das Impressum und den Datenschutz genutzt werden.

2. Keine ausreichenden Nutzungsrechte an Bildern

Das Problem ist eigentlich ein altbekanntes: Veröffentlichungen von fremden Bildern können gegen die Rechte Dritter, insbesondere gegen das Urheberrecht verstoßen. Doch immer wieder werden Bildrechte missachtet und es kommt zu kostspieligen Abmahnungen.

Es ist immer die Entscheidung des Urhebers als Ersteller eines Bildes, ob, wie, wo und von wem sein Bild verwendet oder veröffentlicht wird. Solange der Urheber keine Zustimmung zur Veröffentlichung gegeben hat, dürfen die Bilder also auch nicht in Social Media-Profilen genutzt, hochgeladen oder geteilt werden. Hier hilft es übrigens auch nicht, dass zumindest die Quelle mit einem Copyright o. ä. des Bildes angegeben wird. Wird ein Bild ohne Einverständnis hochgeladen, macht auch die Angabe eines Bildnachweises das Ganze nicht „ein bisschen rechtmäßiger“.

Alle urheberrechtlich relevanten Materialien wie Bilder, Grafiken, Fotos usw. müssen vor ihrer Verwendung auf Social-Media-Plattformen grundsätzlich auf die Rechte anderer hin überprüft werden. Werden fremde Urheberrechte verletzt, können Unternehmen auch für die Fehler ihrer Mitarbeiter in Anspruch genommen werden.

Es ist insgesamt zu empfehlen, einen Datenpool mit rechtmäßig erworbenem und lizensiertem Content aufzubauen, der in den Social-Media-Kanälen genutzt werden darf.

3. Social Media Plugins und Urheberrechte

Ein besonderes urheberrechtliches Risiko ergibt sich nicht nur aus dem Teilen fremder Inhalte, sondern auch bereits durch das Einbinden von Social Media -Plugins auf den eigenen Webseiten.

Hierbei handelt es sich um die Buttons bzw. Funktionen wie der Facebook-Like-Button oder der Button für das Retweeten bei Twitter. Das „Liken“ oder „Sharen“ von eigenen Webseite-Inhalten durch Dritte kann direkt zu Urheberrechtsverletzungen führen, denn hier werden automatisch die in der eigenen Webseite eingefügten Bilder und Fotos gleich mit veröffentlicht.

Als Webseitenbetreiber verfügt man aber nicht immer über die erforderlich Social-Media-Lizenzen an den Webseitenbildern, wenn diese nicht extra eingekauft wurden. Die Lizenz „Internetnutzung“ beinhaltet nicht automatisch auch die Lizenz „Social Media Nutzung“ (vgl. dazu Urteil des LG Frankfurt a.M. vom 17.07.2014, Az. 2 – 03 S 2/14). Es muss daher mit dem Fotografen oder der jeweiligen Agentur geklärt werden, welche Nutzungsarten mit der Lizenz verknüpft sind.

Bei vielen Stockbild-Anbietern ist in der Lizenz „alles drin“, andere erteilen die Erlaubnis zur Social-Media-Nutzung auf Nachfrage.

4. Recht am eigenen Bild

Auch kommt es immer wieder wegen des Rechts am eigenen Bild zu rechtlichen Problemen. Veranstalten Unternehmen Events oder nehmen an Messen teil, werden Fotos davon direkt in den Social-Media-Kanälen veröffentlicht. Werden die abgebildeten Geschäftspartner und Gäste nicht zuvor um deren Erlaubnis gefragt, kann das Recht am eigenen Bild nach §§ 22, 23 Kunsturhebergesetz (KUG) verletzt sein.

Seit Geltung des neuen Datenschutzrechts ist ein weiteres Problem hinzugekommen, denn bereits das Anfertigen und Speichern von Fotos mit erkennbaren Personen darauf kann eine Verarbeitung von personenbezogenen Daten darstellen. Das ist nach der Datenschutzgrundverordnung (DSGVO) zu Werbezwecken entweder nur mit Einwilligung der jeweils abgebildeten Personen oder auf der Grundlage eines überwiegenden, berechtigten Interesses des Unternehmens zulässig.

5. Datenschutzinformation

Im letzten Jahr entschied der Europäische Gerichtshof (EuGH), dass Betreiber von Facebook-Fanseiten für die Datenverarbeitung des sozialen Netzwerks verantwortlich sind (Urteil vom 05.06.2018, Az. C-210/16).

Das Urteil erging zwar zu Facebook auf der Grundlage der „alten“ Rechtslage nach der bisherigen EU-Datenschutzrichtlinie (RiLi 95/46/EG) bzw. dem nationalen Bundesdatenschutzgesetz (BDSG) alter Fassung. Es ist aber auf praktisch alle sozialen Netzwerke und die seit dem 25.05.2018 gültige Rechtslage nach der neuen DSGVO anwendbar.

Entsprechend hat bereits die Datenschutzkonferenz (DSK), ein Gremium der unabhängigen Datenschutzbehörden des Bundes und der Länder, regiert. In einer Stellungnahme zum EuGH-Urteil vom 06.06.2018 https://www.datenschutz-bayern.de/dsbk-ent/DSK_95p-Fanpages.pdf heißt es, dass dringender Handlungsbedarf für die Betreiber von Fanpages bestehe. Wer eine Fanpage betreibe, müsse seine Besucher u.a. transparent und in verständlicher Form darüber informieren, welche Daten zu welchen Zwecken durch Facebook und ihn als Fanpage – Betreiber verarbeitet werden. Dies gelte sowohl für Personen, die bei Facebook registriert seien, als auch für nicht registrierte Besucherinnen und Besucher des Netzwerks.

(Lesen Sie dazu auch den Beitrag: >>“Gastblog: Facebook Fanpages und Custom Audiences – was ist noch erlaubt?“)

Damit steht fest, dass jeder Social-Media-Kanal neben einem Impressum vor allem auch eine Datenschutzinformation nach Art. 13 DSGVO benötigt, in der umfassend über die Verarbeitung der personenbezogenen Daten informiert wird. Der Text dazu kann zusammen mit dem Impressum (vgl. oben Ziffer 1) zum Beispiel auf einer externen Landingpage eingefügt werden, auf die aus den Social-Media-Kanälen heraus verlinkt wird.

Diese und weitere Fragen beantworten wir im OXID Academy Webinar Legal Update: „Social Media Recht“ am 9. Mai um 11 Uhr. Melden Sie sich gleich hier an!

Autorin

>>Sabine Heukrodt-Bauer. LL.M. ist Sprecherin auf diversen Events und Kongressen der IT-Branche und Dozentin für IT-Recht an der Johannes Gutenberg-Universität Mainz.

Sie veröffentlicht regelmäßig Artikel zu aktuellen Themen im IT-Recht und E-Commerce und betreut seit über 10 Jahren für die INTERNET WORLD Business die Kolumne „E-Shop-Tipp“. Sie sitzt im Ausschuss „IT-Recht“ der Bundesrechtsanwaltskammer.